陈菊当选有效 高雄法院判决要旨

农艺师

台湾高等法院高雄分院判决要旨

    本院2007年度选上字第13号选举无效与当选无效案件，判决主文为“原判决关于当选无效之诉部分废弃。上开废弃部分，黄俊英在第一审之诉驳回。黄俊英之上诉（即关于选举无效之诉部分）驳回。第一、二审诉讼费用均由黄俊英负担。”
    根据此判决结果， 高雄市第四届市长选举有效，陈菊之当选亦有效。理由如下：
    一、关于选举无效之诉部分（此部分维持一审判决）：
    二、陈菊阵营再2006年12月8日11时许所召开之走路工记者会，因事出突然，高雄市选委会事前并未获得任何讯息致不能派监察小组委员到场监察，其后知悉已无从就该记者会是否违反规定予以认定及处置，因此高雄市选委会对该次记者会未执行监察任务，尚不能认为有不为裁量之违法。
    陈菊阵营在2006年12月9日（即投票日）所举行之记者会，高雄市选委会监察小组委员在接获通报后即赶赴记者会现场，到场后，即先向主持记者会者表明停止记者会之意思，且记者会负责人员亦请二会在场之律师，为监察小组委员说明记者会系为前一日之走路工记者会再为说明，没有从事竞选、助选之活动，监察小组委员认为举行该记者会时机仍属不宜，正想开单制止，此时因记者围过来，记者会就结束，故该监察小组委员在时间不宽裕之情形下所为之上开处置，尚属适当，不能认有裁量怠堕之违失。
    有关黄俊因所指高雄市选委会各投票所发放选票有重大瑕疵达4907张，已多于两组候选人之得票差额，已影响选举结果部分：
    经查验结果，本院认为办理选务违失且有影响选举结果之数者为 361票，此票数尚少于本次选举当选人与落选人间之得票差数（1171票），故不足以影响选举之结果。
    综上所述，高雄市选委会对于陈菊阵营所召开之记者会之处理，并无违失，办理系争选举投票事务虽有若干违失之处，但其得认属重大明显瑕疵之数尚不足以影响本次市长选举之结果，从而黄俊英依选罢法第101条之规定提起本件选举无效之诉，声明求为判决高雄市选委会所办理之系争市长选举全部无效，为无理由。原审予以驳回，并无不当，此部分应予维持。
二、关于当选无效之诉部分（此部分废弃改判一审判决）：
    陈菊并无选罢法第103条第1项第1款所规定之“当选票数不实，足认有影响选举结果之虞”之情事：
    经两造于原审协商验票结果，黄俊英之实际得票数为37万8226票，陈菊之得票数为37万9397票，差距为1171票，而经验票结果，从严认定高雄市选委会办理选务违失而应予列入影响选举结果之数者至多仅为361张，此票数尚少于当选人与落选人间得票之差数，并不足以影响本件选举之结果。
    陈菊阵营召开记者会等行为，并不符合选罢法第103条第1项第2款所规定之“当选人对于候选人、有投票权人，以强暴、胁迫或其他非法之方法，妨害他人竞选、自由行使投票权”之要件：
    按选罢法第 103条第1项第2款涵盖同法第90条第1项第1款前段及刑法第 142条之规定，其所谓强暴，系指以有形之暴力行为直接加诸被害人，或间接对第三人或物加以暴力，使被害人心生畏惧，以抑制或影响其行动自由或意思自由者；所谓胁迫，系指以言词或举动威吓他人，使生恐怖不安之心，以抑制或影响其行动自由或意思自由者而言；而“其他非法方法”，系指与强暴、胁迫相类似之不法方法，该不法方法在客观上足以妨害候选人竞选、妨害有投票权人自由行使投票权而言，例如恐吓候选人不得参与翌日之政见发表会，否则将予以杀害，致该候选人心生畏惧而不敢参与翌日之政见发表会；恐吓有投票权人不得投票支持某候选人，否则若经发觉要予以殴打，致该有投票人心生畏惧而不敢去投票；或对于候选人下毒，使其容貌变丑、生病、体弱无力，而妨害其从事竞选活动（例如最近一次之乌克兰总统大选，现任总统在竞选期间遭人下毒之情形），均属与强暴、胁迫相类似而为此处所谓之“其他非法之方法”。至若所施用之方法，非与强暴、胁迫类似，则非此处所谓之“其他非法之方法”。例如逾禁制时间之竞选活动，虽属非法之方法，惟不与强暴、胁迫类似，故非此处所称之“其他非法之方法”。又如在外散布某候选人有外遇或嫖妓之言论，虽可能成立妨害名此种行为并不影响被害之候选人之行动或意思之自由，故非属与强暴、胁迫类似之行为，自非此处所谓之“其他非法之方法”。从而黄俊英主张此处所称之“其他非法之方法”系指一切法律所不容许之不正当方法云云，失之过宽，尚不足取。理由如下：
    由立法沿革及立法理由而言：
   查现行选罢法（原名戡乱时期公职人员选举罢免法）系于1980年5月14日经“总统”公布，该法原第103条规定之当选无效之事由，并未将“对于候选人、有投票权人或选务人员，以强暴、胁迫或其他非法之方法，妨害他人竞选、自由行使投票权或执行职务者”列入，历经数次修正，始于1994年7 月23日将之列为得提起当选无效之事由，“行政院”于1994年6 月16日以台83内字第 22910号函送“立法院”审议之该条修正草案，并载明其立法理由乃“为防制候选人以暴力介入选举”，嗣经“立法院”审议通过，由上述立法理由可知，该条款系立法者于立法当时针对遏止暴力选举所为之规定（见原审卷?第 137页）。嗣上揭条文公布施行后，“立法委员”苏贞昌等23人于1997年12月间为导正当时动辄以抹黑、诽谤为竞选手段之选举风气，建议修正选罢法第 103条，增列“有同法第92条之行为者”为得提起当选无效之诉之事由，惟经委员会讨论结果，仍“维持现行条文”，上开修正提案并未通过（见“立法院”公报第86 卷第52期委员会纪录）。可见立法者仍无意将同法第92条之抹黑、诽谤等不正当之竞选行为列为得提起当选无效之事由，嗣选罢法于2004年4月7日、2005年2月5日、2005年6月3日再有修正公布，仍未将同法第92条之抹黑、诽谤之竞选行为增列为得提起当选无效之诉之事由。上开修正距离2006年12月 9日本次选举仅一年余（又“总统”“副总统”选举罢免办法第104条第1项第2款规定之条文系参照选罢法第103条第1项第3款而来，其立法背景、历史沿革、立法者之考量均相同，“总统副总统”选举罢免办法甫于2003年10月29日重新大幅修正公布全文117条，再于2004年4月7日增订公布第93条之1，并修正第61条条文，其中第104条第1项第2款之文句并未改变，即立法者经裁量后，亦与选罢法同，仍将其他涉及抹黑、诽谤之不公平手段，委由刑事处罚予以规范而未将之列为当选无效诉讼之事由，“总统副总统”选举罢免办法上开修正距2006年12月9日本次选举亦仅2年余，时间亦短），并无黄俊英所称之社会情况发生重大变迁之情形。是堪认立法者就选举之社会现有观念及情况等已加以评估而为修法，亦即现行条文规范意旨应系当时立法者处于今日所应有之客观意思，则就立法沿革之法律解释方法而言，自不能就立法者有意不为规定之事项解为法律已为规定而予以适用。黄俊英虽主张“立法院”第三届第四次会期，对第103条根本未及讨论，并非立法者有意排除云云，惟依黄俊英答辩理由状之附件三即“立法院”公报第64页已明载主席：“请问各位，第103条维持现行条文，有无异议？无异议，通过。”本案决议“公职人员选举罢免法部分条文修正草案全部审查完毕，提报院会公决，并由本席向院会说明”可稽，故“立法院”就此议案，无论是否因时间不足未予讨论而未通过，惟其最后结果既维持现行条文，解释上自仍不应将选罢法第92条之抹黑行为列为得提起当选无效之诉之事由。黄俊英此部分主张，尚难采取。
就体系解释而言：
    关于刑法第6章妨害投票罪之立法体系：
    查选罢法第103条第1项第2款规定之“强暴、胁迫或其他非法之方法”与刑法第六章妨害投票罪第142条规定“‘以强暴胁迫或其他非法之方法’‘妨害他人自由行使’法定之政治上选举或其他投票权者，．．”规定相同，是二者之文义应为相同。惟刑法第六章妨害投票罪系暂行刑律即有之规定，其立法意旨为“查暂行刑律分则第八章原案谓凡选举事宜，以纯正涓洁安全为要义，尚纯正则用各种诈术者有罚，尚涓洁则用各种诱惑者有罚，尚安全则用各种强暴者皆有罚，选举为立宪之首务，故本律采各种立法例方针，而定为本章如左。”又刑法第142条妨害投票自由罪第二次修正案理由谓“本条即原案第160条，本案拟概括规定。又选举与政治有重大之关系，故本案于原强暴胁迫句下，加或其他非法之方法句，以求严密。”，是堪认暂行刑律就该条立法之目的系在“尚安全”，防止以强暴、胁迫方法，妨害他人自由行使投票权，该条第二次修正时所增订之“其他非法之方法”，其目的仍系“尚安全”，是其应系指与强暴、胁迫相类似之“其他非法之方法”。再参以刑法妨害投票罪章就妨害投票所规定之处罚行为态样，除强暴、胁迫或其他非法之方法外，尚有受贿、行贿、以生计利诱、妨害或扰乱投票、刺探票载之内容等，其中除刑法第144条投票行贿罪较刑法第142条妨害投票自由罪重（有得并科罚金之规定）外，以刑法第142条所定“以强暴胁迫或其他非法之方法，妨害他人自由行使法定之政治上选举或其他投票权者”之刑责最重（与刑法第14条妨害投票结果正确罪同重），显见立法者系将各种妨害投票之行为，依情节轻重，具体规定不同之刑罚。则依法条体系解释，刑法第142条所定行为人以其他非法方法妨害他人投票，所为之非法方法必须系受贿、行贿、利诱、扰乱及刺探以外之非法行为，且该非法方法对于他人之妨害程度须与强暴胁迫行为相类似，否则，若将一切非法方法均解释成刑法第142条所定之非法方法，则因以受贿、利诱、扰乱或刺探等非法方法妨害投票各设有特别规定，均须适用较轻之刑罚，倘所为之非法方法妨害程度尚较受贿、利诱、扰乱或刺探等为轻，却因与该等立法明文规定之行为态样不符，致须适用刑责较重之刑法第142条规定论处，显有失公平，并与立法意旨不符。且刑法第六章之立法理由虽记载“凡选举事宜，以纯正、涓洁、安全为要义”，惟并非得解为该章中各条文均须就纯正、涓洁、安全等目的予以规范，而不妨某条文系就纯正之目的予以规范，某条文系就涓洁之目的予以规范，某条文系就安全之目的予以规范。黄俊英以上述刑法第六章立法理由中，有“凡选举事宜，以纯正涓洁安全为要义”等语，据以主张选罢法第103条第1项第2款规定之“其他非法之方法”应采最广义解释，指当选人一切违法行为或手段，凡对于他人之竞选或对有投票权人自由行使投票权有所影响或妨害者，均应包括在内，不须与强暴、胁迫程度相类似，实难采取。
关于选罢法有关刑事处罚之立法体系：
    查选罢免法第86条至第97条为妨害选举罢免之刑事处罚规定，由立法编排观之，选罢免法第90条规定：“以强暴、胁迫或其他非法之方法为左列行为之一者，处五年以下有期徒刑：一、妨害他人竞选或使他人放弃竞选者”，而同法第92条规定：“意图使候选人当选或不当选，以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事，足以生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑。”，乃不同犯罪处罚之分别立法编排。再观之两者犯罪态样，第90条系以“强暴、胁迫或其他非法之方法”为手段，第92条则“以文字、图画、录音、录影、演讲或他法，散布谣言或传播不实之事”等非以强暴、胁迫之方法为手段，易言之，其方法与暴力威胁或金钱利诱方法迥然有别。而1994年7月23日修正公布施行之现行选罢免法第103条第1项各款并未增列第92条之事由，嗣后多次修法亦未予列入，已如前述，且参诸选罢法第103条第1项第3款当选无效之事由，仅列举当选人有同法第89条、第91条第1款、刑法第146条第1项之行为者；第4款当选无效之事由，亦仅列举同法第90条之1第1项之行为，并定有“足认有影响选举结果之虞者”之要件，而未将选罢法所规定之其余刑事处罚条文或行政处罚条文，均明定为当选无效之事由。由此可知，立法者于修法时已考量办理选举之社会成本及社会安定等因素，就当选无效诉讼之事由，有意采列举且限缩之规定。从而立法者既未将同法第92条“散布谣言或传播不实之事”之手段，明文列为当选无效诉讼之事由，司法机关即不宜将选罢免法第103条第1项第2款之“非法方法”扩张解释为包括同法第92条之事由而加以适用。又选罢法第90条、第89条第1项、第91条第1项第2款均系规定妨害他人竞选或使他人放弃竞选及妨害他人为罢免之提议、连署之处罚方式，所不同者，第89条第1项、第91条第1项第2款所规范者为以金钱（指贿赂或其他不正利益）介入选举之犯罪手段，第90条所规范者为以暴力介入选举之犯罪手段（选罢法第90条规定之犯罪手段用语与刑法第142条所规定者相同），而选罢法第103条第1项第2款所规定之当选无效事由，其中“对于候选人以强暴、胁迫或其他非法之方法，妨害他人竞选”之行为态样即与同法第90条第1项第1款前段相同，从而在体系解释上，选罢法第103条第1项第2款所规定之行为手段“其他非法之方法”亦应指与强暴、胁迫相类似之不法方法，而妨害候选人竞选、有投票权人自由行使投票权者而言。
    又选举罢免法第55条所规定之逾时之竞选活动，原被列举为当选无效之事由，惟立法者于1983年7月修改选罢法时，将之删除，不再列为当选无效之事由后，自不得将此种情形及相类似之违反同法第56条之 1规定（投票日不得从事竞选或助选活动）之情形，亦解为仍属选罢法第103条第1项第 2款所称之“其他非法之方法”，而得为当选无效之事由，至为显明。又在政见发表会外另行公开演讲，联合举办政见发表会，经制止不听者，亦曾被列为得提起当选无效之诉之事由，嗣后亦经删除，同理，亦不能将相类似之违反同法第50条之1第3项违反程序规定之事项，解为属此处之“其他非法之方法”，黄俊英主张违反选罢法第55条之禁止逾时竞选活动，及同法第50条之1第3项、第56条之1之规定，均属选罢法第103条第1项第2款所称之其他非法之方法云云，自非可采。
    综上所述，由体系解释而言，选罢法第92条及同性质之刑法第310条诽谤罪，均非属同法第103条第1项第2款所称之“其他非法之方法”，而非属得提起当选无效之诉之事由，至为明确。黄俊英主张选罢法第92条之行为已为同法第103条第1项第2款中“其他非法之方法”所涵盖，因此无须另订条文规定云云，自不可采?，此正如逾时之竞选活动于72年7月间修法删除不再列为得提起当选无效之诉之事由后，不能将之解为仍属此处所谓之“其他非法之方法”而无须另明文规定相同。
就类推适用或目的性扩张而言：
    所谓类推适用乃系基于法理上“相类似之事件，应为相同之处理”之原则，就法律未规定之事项，援引与其性质相类似之规定，以为适用，其性质为法律漏洞之补充，故类推适用系以法律漏洞之存在为前提。所谓目的性扩张则系指由于立法者之疏忽未将法律文义涵盖某一类型，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法。而法律漏洞须出于立法者无意的疏忽，苟立法者有意不为规定或有意不适用于类似情况者，则并非漏洞，不生补充之问题。易言之，关于某项问题，自立法政策之考量下，故意不为规定，即无“法律漏洞”之可言，法院自不宜藉类推适用或目的性扩张之法则，解释法律。
    按选举诉讼之本质为与公益有关之公法诉讼，办理选举常须耗费大量之社会成本，故其诉讼形态应以法律明定者为限。如前所述，何种事由应列为当选无效诉讼之范围，直接牵涉立法政策之考量，而立法者于订定选罢法第103 条第1项第2款规定时，既系针对暴力选举对于选举公平性产生之重大影响而为规范，并未将一切有碍选举公平性之行为，如违反抹黑、违反行政中立等，均列为当选无效之事由，又逾禁制时间之竞选活动，虽曾被列为得提起当选无效之诉之事由，惟嗣后已经修法删除，故该条款所指“其他非法之方法”，当系指与同条款列举之强暴、胁迫相类似之不法方法而言，而非概指任何一切非法之方法。解释其涵义时，自应注意此立法裁量之价值判断及立法目的，尚不宜任意以类推适用或目的性扩张之方法予以解释该非法方法不须与强暴、胁迫程度相类似，否则，即与立法政策有违。
    黄俊英另主张，探求立法旨意，主要仍取决于表现于法条文字之客观化之立法者意思，而非立法者参与立法过程当时之主观见解（大法官释字第620号解释理由书第6段参照），故选罢法第 103条第1项第2款条文之“其他非法之方法”表现于该条文字之客观性，当系指“一切法律所不允许之不正当方法”而妨害他人竞选或自由行使投票权之行为，均应包含在内云云。惟按解释法条中某词语文义，应从法条之前后文加以解释，而非将该词语单独抽离而为解释，选罢法第103条第1项第2款，其前后文为“以强暴、胁迫或其他非法之方法，妨害他人．．．‘自由’行使．．．”（刑法第 142条第 1项前后文亦同），自系指所使用之方法须与强暴、胁迫类似客观上足以影响有投票权人行动自由或意思自由之情形而言，始属此条款所称之“其他非法之方法”。且法律体系亦系客观化之立法者之意思，而依体系解释而言，此处之“其他非法之方法”亦应指与强暴、胁迫类似客观上足以妨害候选人竞选、有投票权人自由行使投票权之方法而言，亦如前述。若依黄俊英之解释，将使已被立法者删除之当选无效之事由（例如逾禁制时间之竞选活动、投票日之竞选活动等）再度复活而成为当选无效之事由，或使情节较轻之非法方法受较重之刑法第142条之处罚，自不合理，故黄俊英此部分主张，自不可取。
    综上所述，选罢法第 103条第1项第2款所指之“其他非法之方法”系指与强暴、胁迫相类似之不法方法，该方法在客观上足以妨害候选人竞选、有投票权人自由行使投票权者而言。准此，陈菊及其竞选团队之上开行为自非属该条所称之强暴、胁迫或“其他非法之方法”之行为，自不该当选罢法第103条第1项第 2款所规定得提起当选无效诉讼之要件。至其等之行为若有过当而不受言论自由保障之情形，在现行制度下，被害人自可循刑事诉讼程序对其等进行诉追或依民事诉讼程序请求损害赔偿以谋救济，故现行法律之机制，对抹黑、诽谤之选风并非无遏止之道。
   再详言之，抹黑、诽谤有仅涉及私德者，例如诬指某候选人有外遇、某候选人在国外嫖妓；有与公共利益有关者，例如指某候选人受贿，某候选人在任时所提出之政策系为图利某财团等，而是否一有抹黑、诽谤之行为，不论情节轻重，均列入当选无效之事由，或只在所抹黑、诽谤之情节，涉及公共利益情节重大足认有影响选举结果之虞者，才列入当选无效之事由，或抹黑、诽谤之行为，无论是否涉及公共利益、情节是否重大、是否足认有影响选举结果之虞，均仍如目前一般委诸刑事法规予以处罚及社会清议予以非难即可，而不修法列为当选无效之事由，在在均有赖立法者以其智慧，在公共利益（社会成本）与个人名誉之保护间取得平衡，而建立合理可行之选举诉讼制度。在立法者尚未将抹黑、诽谤之竞选行为，明文列为当选无效之事由前，法官自不宜贸然将选罢法第103条第1项第2款所定“其他非法之方法”予以扩张解释，认为抹黑、诽谤其他候选人之行为，均属此条款所称之“其他非法之方法”，而以之作为裁判之依据。
    陈菊阵营召开记者会等行为，并不符合选罢法第103条第1项第3款中修正前刑法第 146条第1项所规定之“以诈术或其他非法之方法，使投票发生不正确之结果”之要件：
    按刑法第146条第1项所称之投票结果，系指投票权人形式上合法投票之表现，凡投票权人形式上合法投票之表现，即为投票结果，至于投票权人何以愿投票给某候选人，甚或投废票，无论基于何种原因，只要本于其自由意思之选择，即不能谓其投票结果有所谓不正确之结果，亦即纵然投票权人系误认某候选人为其所认定之理想候选人而予以圈选，或误认某候选人为其所不认同之人而不予圈选，另选他人，或投废票，甚或投票权人本欲圈选某候选人，惟在投票时辨识错误而误投他人，或投圈选不合于规定，被判定为无效票，此就该投票权人而言，其意思表示之动机或内容，固有错误，然此系其内心之思维，依法无从于投票或开票后主张意思表示错误，且在秘密投票之制度下，亦不能予以调查审认。因此刑法第146条第1项所称之“使投票发生不正确之结果”，系指规范投票之外观，不包含投票权人主观上对候选人认同之判断。举例言之，诈领选票重复投票系一人投二张以上之选票；冒名投票系假冒他人之名义而投票，其形式上均使投票发生不正确之结果；又如将有投票权人姓名漏列使其无法投票；或使无投票权人之姓名亦列入选举人名册使其参与投票；隐匿选票；开票、唱票、计票作弊或变更开票之结果等，形式上亦使投票发生不正确之结果，而为刑法第146条第1项所定妨害投票罪所规范之对象。至于候选人或助选人员或所谓辅选人员夸大候选人之条件与政见，或以言论攻击其他候选人，或散布某种不利于其他候选人之消息，或制造某种有利于己之情势，或提出无意实现之政见，致使投票权人判断错误而为圈选，惟此种情形或符合其他相关规定而应予处罚，或应负政治上之责任而得予谴责，然并不能认此系使投票发生形式上不正确之结果，即不符合刑法第146条第1项所定“使投票发生不正确之结果”之要件。从而不能认为其等之行为符合选罢法第 103条第1项第3款所规定之当选无效事由。
    综上所述，上诉人陈菊及其竞选团队之行为，并不合乎选罢法第 103条第1项第1款、第2款及第3款得提起当选无效之诉之要件，黄俊英提起本件当选无效之诉，为无理由，原审就此部分为陈菊败诉之判决，自有未当，陈菊就此部分上诉意旨求予废弃改判，为有理由，自应由本院将原判决此部分废弃改判，驳回黄俊英此部分在第一审之诉。
    三、本件陈菊竞选团队因走路工事件召开记者会直指“黄俊英贿选抓到了！”等行为，有损黄俊英名誉以求取胜选之嫌，固有可议，惟此种行为若社会舆情认为应列为当选无效之事由以端正选风，自应经由立法程序予以明文规范，方足为裁上之依据，在立法者未将抹黑、诽谤之行为明文列为当选无效之事由前，法院尚难遽认此等行为系得提起当选无效之事由而为裁判，并此叙明。
    四、据上论结，本件黄俊英之上诉（即关于选举无效之诉部分）为无理由，陈菊之上诉（即关于当选无效之诉部分）为有理由。